摘 要：对于侵害商标专用权行为的认定，应以被诉侵权行为构成商标使用为前提。商标使用应满足“用于商业活动”的形式要件和“用于识别商品来源”的实质要件。对于商标使用通常应以相关公众为判断主体，并结合涉案商标使用的具体方式等因素予以综合认定。如使用方式使相关公众通过该商标可将商品与被告建立相对固定的联系，已实际发挥区分商品来源的作用，应认定属于商标法意义上的使用行为。?

关键词：侵害商标权 商标使用 识别来源

?一、案情

名某企业管理有限公司（下称名某公司）诉称，其于2020年2月21日经核准在第28类“玩具”等商品上注册第36440979号“MINISO”商标（下称涉案商标），经过长期大量宣传和使用，涉案商标及品牌在国内已具有极高的知名度和美誉度，与名某公司形成稳定且唯一的产源指向关系，为国内同业者和普通消费者广为知晓并认可。北京某特文化创意有限公司（下称某特公司）未经名某公司许可，在所售玩具商店及其包装上使用与名某公司“MINISO”商标高度近似的“MINICO”标识，并在商品推广宣传中突出使用“MINICO”标识，极易使消费者误认为某特公司提供的商品来源于名某公司或与名某公司相关，从而获得不正当利益，致使名某公司商标权受到损害。故请求判令某特公司停止侵权并赔偿名某公司经济损失及合理支出共计200万元。

某特公司辩称，“MINICO”是其原创设计师团队自主设计的 IP 形象名称，其从未将 IP 名称“MINICO”作为商标使用，“MINICO”标识亦与涉案商标不构成相同商品上的近似商标。此外，某特公司在实际使用中在被控侵权产品上均显著标识了其自身具有较高知名度的商标，故不会导致相关公众产生混淆，被诉侵权行为未侵害名某公司商标专用权。?

二、审判

北京市海淀区人民法院经审理认为，名某公司享有涉案商标的注册商标专用权。某特公司在其抖音、京东、天猫、得物及小程序等平台销售的被控侵权产品的商品链接名称、商品详情介绍、产品实物上均存在突出使用“MINICO”文字的行为，且其线下实体店铺中销售的产品实物及相关包装上亦突出使用“MINICO”文字，系商标法意义上的使用行为。某特公司实际销售的盲盒商品与涉案商标核定使用的第28类玩具商品属于同一种商品，某特公司实际使用的“MINICO”标识与涉案商标“MINISO”的字母构成、呼叫等相近，且在案证据亦可证明在被控侵权产品上市前涉案商标已具有一定的知名度。某特公司自身品牌知名度尚不足以排除相关公众误认为使用“MINICO”相关的盲盒产品与名某公司的相关产品存在特定的关联，或者误认该商品系名某公司与某特公司联名推出的可能性。前述使用行为违反了《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）第五十七条第（二）项。北京市海淀区人民法院据此判决：某特公司立即停止侵害涉案注册商标专用权的行为，并赔偿名某公司经济损失50万元及合理开支10万元。[1]

某特公司不服一审判决，向北京知识产权法院提起上诉。北京知识产权法院二审判决：驳回上诉，维持原判。[2]

三、重点评析

（一）“商标使用”应为认定侵权的前提要件

当商标作为商业标识指示商品或服务时即已获得了识别商品或服务来源的功能。商标法的立法目的之一即在于?；ど瘫晔侗鹕唐防丛吹墓δ?#xff0c;所打击的侵犯商标专用权的行为应为切断该种指示来源关系的行为。因此，如果未将相应标识用于商标使用，则并未切断商品与来源之间的关系，进而不属于商标法所调整的侵害商标专用权的行为。同时，从市场经营角度，仍存在相关市场主体在必要情况下使用他人商标的情形，如《商标法》第五十九条关于对注册商标中通用名称等商标“第一含义”的正当使用等。因此，以“商标使用”作为认定侵权的前提亦可以避免对正当市场行为的误伤，有利于维护其他合法经营者及消费者权益和良好的市场竞争秩序。

关于将“商标使用”作为认定侵权的前提经历了自司法实践中个案探索至立法提供规范依据的发展过程。

2013年《商标法》修订以前，司法实践主要通过个案认定适用该侵权要件。例如，在辉某产品有限公司、辉某制药有限公司与江苏联某药业股份有限公司等侵害商标权纠纷案中，最高人民法院即指出，“如果案涉行为不能认定为商标法意义上的使用，也就当然不属于使用相同或者近似商标的行为，从而不是商标侵权行为”。[3]在浦江亚某锁业与莱某防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷案中，最高人民法院明确，“是否破坏商标的识别功能，是判断是否构成侵害商标权的基础。在商标并不能发挥识别作用、并非商标法意义上的商标使用的情况下，判断是否在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，都不具实际意义 ”。[4]2013年《商标法》修订新增第四十八条、第四十九条与商标使用相关的规定后，前述司法实践的相关依据进一步规范化。此后，国家知识产权局印发的《商标侵权判断标准》第三条亦明确：“判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标的使用。”

（二）认定构成“商标使用”的要件

根据《商标法》第四十八条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。从该规定看，商标的使用需具备“用于商业活动中”的形式要件及“用于识别商品来源”的实质要件两方面的要求，而形式要素与实质要素互相关联，在认定是否构成商标使用时需统筹考虑。[5]

1. 商标使用的形式要件?

商标系市场经济发展的产物，商标使用亦应为在商业活动中的使用。商标的具体使用方式多样，包括使用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者使用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。对于相关使用行为的具体表现形式，《商标侵权判断标准》及相关法规中作出了较为详细的规定。此外，《中华人民共和国商标法实施条例》《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，其他使用于商品名称、包装装潢或企业字号等方式，均构成商标使用的形式。

随着互联网经济的发展以及商业活动形式的多样化，商标的使用已不局限于线下商品等传统形式，网站域名、App 图标、账号名称、水印、二维码等都可以成为商业宣传的渠道。因此，对商标使用的判断亦应适应新技术、新商业模式等的发展趋势。如在百某网络技术公司、百某网讯科技公司与何某、某音科技公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，二审法院认定，何某在某音科技公司运营的平台注册“非洲百度”用户名，并在该账号上传视频进行广告宣传、直播带货，通过“非洲百度的橱窗”“非洲百度的小店”店铺链接销售商品，侵害了百某网络技术公司、百某网讯科技公司驰名商标的合法权益。[6]

2. 商标使用的实质要件?

“用于识别商品来源”是商标使用的实质要求，也是商标使用的功能定位。如前所述，商标发挥了区分商品来源的识别功能，在是否符合该实质要件的判断上，既需要探究使用者主观上是否具有使用商标用以标识自己商品来源的主观意图，也需要判断客观行为所产生的实际效果。如在浙江蓝某酒业有限公司、杭州联某集团有限公司与上海百某饮料有限公司侵害商标权纠纷案中，二审法院认为，上海百某饮料有限公司认为区别其商品来源的商标主要是其“百事可乐”商标和百事圆球图形注册商标，而非“蓝色风暴”标识的抗辩理由，与客观上“蓝色风暴”已经成为百事可乐产品非注册商标的事实不符。[7]在米某集团总公司与宁波嘉某有限公司侵害商标权纠纷案中，再审法院指出，判断是否构成商标性使用，应主要审查使用者的目的是否为识别商品来源。此外，能否产生让相关公众识别商品来源的实际效果亦属考量因素。[8]

实践中，被告的主观意图往往较难查明，对此需要结合客观行为效果进行判断。对于涉案商标是否起到了可识别商品来源的客观效果，通常应以相关公众（包括与商标所标识的商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者）为判断主体，结合涉案商标使用的具体方式、同业竞争者在同种商品上使用相关标识的情况等要素，对相关公众可否将涉案商标所标识的特定商品与特定的商业主体建立相对稳定的联系进行综合判断。本案中，被告在盲盒等商品上及线上线下宣传中，多处、大量、反复、突出对“MINICO”文字的使用，显然已可使相关公众通过该标识将盲盒商品与被告建立相对固定的联系，已实际发挥区分商品来源的作用，故应认定属于商标使用行为。

（三）认定构成“商标使用”的其他考量因素?

1.“第二含义”上的使用?

如前所述，商标使用形式多样，尤其在相关标识具有商品通用名称等含义时，是否构成商标性使用一般是被告的主要抗辩理由，也是实践中认定是否构成商标使用的难点。对此，仍需回归到商标使用的本质、商标识别商品来源的功能，并结合具体的使用情况进行综合判断。如在某广播电视台、深圳市珍某技术有限公司与金某侵害商标权纠纷案中，再审法院认为：相关标识具有节目名称的属性并不能当然排除该标识作为商标的可能性，关键在于相关标识的使用是否为了指示相关商品来源，起到使相关公众区分不同商品的提供者的作用。[9]再如本案中，被告抗辩其“MINICO”系其 IP 形象名称，但从其使用方式上来说，商品链接名称、商品详情介绍、展示图文、产品实物及相关包装上多处、反复突出对该标识的使用，已超过其客观描述 IP 形象名称这一“第一含义”上的使用范围，而意在将该标识与其商品建立“第二含义”上的联系，故应认定属于商标使用。

2. 对“混淆”的理解?

司法实践中，“混淆”应从广义上进行理解，不仅包括常见的“误认为由同一生产者生产”的来源混淆，也包括“认为两个经营者之间系关联公司”的关联关系等混淆情况。本案中，被诉侵权行为可能使相关公众误认为涉案盲盒产品与原告存在特定关联，或者误认该产品系原告与被告联名推出，即构成关联关系或认可关系混淆。

此外，在认定是否构成侵害商标权行为时，造成相关公众混淆误认系结果要件，但商标使用、商品类似、标志近似一般亦应作为构成混淆的佐证因素。同时，如具有混淆可能，则一般可以佐证相关公众系将该标识作为商标来进行识别、与商品建立联系，故混淆同样可以佐证商标使用的判断。

3. 正当使用的边界?

“指示性使用”“描述性使用”等商标正当使用机制，通过对注册商标专用权的合理限制，在商标权和社会公共利益之间实现平衡。

《商标法》第五十九条规定了商标正当使用的相应情形。注册商标中包含通用名称、地名等标志的，商标权人无权禁止他人正当使用。关于“正当使用”的判断，《北京市高级人民法院关于审理商标民事案件若干问题的解答》第26条列明了使用出于善意、不作为自己商品的商标使用、使用系为说明或者描述自己的商品三个构成要件。由于主观善意要件较难举证证明，故通常要结合后两项要件，根据标识的客观使用方式进行综合认定。

另外，实践中常常出现被告提出其亦使用自身知名度较高的商标故不会产生混淆，其使用原告商标系为说明其他事项等正当使用的抗辩意见。如本案中，被告即提出其同样使用了自身商标，使用“MINICO”仅是说明人物名称。对此，在商品或服务上明确标注自身商标或说明自身企业名称，并非使用他人商标的正当理由。如前所述，关联关系、认可关系的混淆都属于混淆范围。本案中被告以突出使用方式标注“MINICO”字样，并在多处使用“被告商标 +MINICO 联合出品”的标注方式，显然将“MINICO”与自身商标同时作为相关盲盒商品的商标使用，其使用规模、方式超出了说明或描述自身商品的范围，难谓正当。再如在广州市白某工厂与广州市萱某科技有限公司侵害商标权纠纷案中，一审法院认为：从使用方式上看，被诉侵权商品包装正面中部皆为英文，包装正面下部虽使用了自己的图形注册商标，但在商品名称中使用的“水密码柔肤乳”标识完整包含了“水密码”字样，整体文字突出，与其自有商标大小基本一致……其行为符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条第（二）项规定情形，属于《商标法》第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权行为。[10]

综上，对商标使用的认定既需要探究使用者的主观意图，也需要判断客观行为所产生的实际效果，并结合商标法的立法目的和价值追求进行综合判断。[11]随着网络环境和市场交易模式的发展，商标使用方式越发多样，商标侵权行为趋向复杂。恰当判断商标使用行为，既是规制商标侵权行为、防范市场混淆的关键要素，也是保障消费者和生产、经营者的利益，促进市场经济发展的应有之义。

参考文献：

[1] 北京市海淀区人民法院(2023)京0108民初48817号民事判决书.?

[2]北京知识产权法院(2024)京73民终2377号民事判决书.?

[3]最高人民法院(2009)民申提字第268号民事裁定书.?

[4]最高人民法院(2014)民提字第38号民事判决书.?

[5]孔祥俊.商标法:原理与判例[M].北京:法律出版社,2021:2870.?

[6]北京市高级人民法院(2024)京民终606号民事判决书.?

[7]浙江省高级人民法院(2007)浙民三终字第74号民事判决书.?

[8]广东省高级人民法院(2019)粤民再44号民事判决书.?

[9]广东省高级人民法院(2016)粤民再447号民事判决书.?

[10]广州市白云区人民法院(2021)粤0111民初2358号民事判决书.?

[11]马丽萍.商标使用研究[M].北京:中国社会科学出版社,2022:216-217.