摘要

经营场所提供点播终端服务的性质主要有信息网络传播论和放映论两种观点。从传播权形成的历史看，细分权项设置体现市场主体利益均衡，在此基础上，对服务的定性是否满足法律与市场的双重期待是判断定性准确性的关键，放映论与市场已有的交易习惯存在一定冲突。从经营场所的主观状态看，存在不构成侵权或不承担责任的可能性，但在直接侵权的认识下，过错相关问题可能被忽略；从行为性质看，已有分析中忽略了每一个传播链中“公众”要件的构成应独立判断，如欲在初始传播源的基础上产生新的传播源，该传播源应当可以在时间或空间维度独立累积公众，但是，经营场所的封闭性以及点播终端的非独立性，意味着点播终端无法完成时间或空间维度的公众累积，因此不能构成新的传播源。

关键词：点播终端；公众；放映权；侵权责任

一、问题的提出

随着互联网技术的飞速发展和互联网基础设施及三网融合的推进，公众获取视听作品的途径不断扩展、成本不断降低、内容不断丰富。近年来，不少酒店、民宿等提供住宿的经营场所不再向消费者提供IPTV等电视节目的播放服务，仅提供已经联网的智能播放终端（如数字电视、投影仪等），由消费者通过播放终端中的视频播放软件（已安装或由消费者下载安装）自行选择视听内容进行播放。经营场所提供的上述服务，即为本文所要分析的经营场所提供点播终端服务。

司法实践及理论观点普遍认可此种点播服务由版权中的传播权控制，但属于何种具体的传播权则有较大争议，争议主要集中于放映权与信息网络传播权。

在捷某公司与雷某公司著作权侵权纠纷案中，雷某公司经营某电竞酒店，在酒店内配置了电脑、投影仪，消费者可通过该终端设备观看视听作品。本案中，捷某公司系某电影的著作权人，入住该酒店后，通过投影仪设备带有的第三方软件“云视听极光”可观看该电影作品，无需登录会员，看完片头广告后即可完整播放。一审法院认为，该行为属于未经许可在客房内向住店客户提供在线点播服务，侵害了捷某公司对电影的信息网络传播权。二审法院认为，雷某公司在酒店提供带有“云视听极光”软件的投影仪，使得消费者能够播放已经通过“云视听极光”软件在互联网上传播的作品，因此雷某公司并未实施将电影置于信息网络中的行为，其仅是通过能够联网的技术设备向消费者再现已然置于信息网络中的电影，其行为属于放映行为。由于捷某公司并无涉案电影作品的放映权，故二审法院改判驳回捷某公司的诉讼请求。最高人民法院再审认为，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第二款，本案中，涉案电影已经通过第三方软件在互联网上传播，该第三方软件可以通过公开渠道下载并安装，并无证据显示雷某公司与该软件存在合作关系。雷某公司既未实施将涉案电影上传到网络服务器等方式将其置于信息网络中的行为，也未有证据证明其提供相关播放软件的会员账号、密码，仅在酒店客房设置通过合法渠道购买的影视播放设备的行为，不构成侵权。

该案件较为清晰地展现了目前司法实践中关于经营场所提供点播终端服务的性质的争议。一审法院认为该服务属于信息网络传播权控制的行为，二审法院认为应由放映权控制。最高人民法院的论理中回避了对权利内容的定性，而从一般意义上的侵权责任构成的角度进行了评述。

认定侵害信息网络传播权的理由是：通过经营场所提供的硬件设备进行网络点播的行为符合交互式特征，因而符合信息网络传播权的构成要件。放映权暗含的前提是公开再现的行为人应当对再现作品具有实施的主观意思表示且有控制能力，由于酒店等经营场所不具备控制放映端机器传播内容的能力和行为，将提供点播终端服务定性为放映行为并不合适。

从现实必要性看，认定为放映行为将加重经营场所的责任，提高侵权的可能性；从已有规则看，最高人民法院发布的《关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》中，关于网吧提供视听作品的处理方案是将该行为认定为信息网络传播权控制行为，并按照信息网络传播权司法解释的相关规定处理。

认定侵害放映权（以下简称放映论）的理由是：从“传播源”理论分析，对于通过机械装置传播作品的，实施传播行为不限于直接操作机械装置使之传播内容，而是包括提供用于传播作品的机械装置，意图使公众自己动手操作并从该机械装置中获取存储在远端或从远端传出的作品，从而获得作品。因此，提供点播终端服务的核心为提供已经设置完成、可接收广播电视的设备，行为性质与仅提供网络有本质不同，创设了新的传播源。整个传播链中，视频播放软件服务器是初始传播源，点播终端是次级传播源，产生了新的传播行为，该传播行为中，点播服务提供者没有提供行为，也没有以其他任何技术手段将作品传送至不在特定场所的公众，该传播行为并非远程传播，而是现场传播，可以通过放映权控制。?

目前，经营场所提供点播终端服务应受放映权控制的观点，已见于不少判决中。笔者认为，这一观点从宏观层面（即版权权项划分的制度效果）以及微观层面（即侵权责任构成要件），均可能引发一些问题。另需说明，“传播源”理论有助于准确把握传播行为的性质，关于行为层面的论证将以此理论为基础。

二、版权权项划分视角下的论证

版权的权利范围通过行为界定，因此，“对作品有多少种可能的使用方式，作者就有多少种使用权?！蔽夜吨魅ǚā返谑醯谝豢钪猩婕傲?7项权利，每一项权利控制一类行为。这种细致的权项划分如何形成？对某种使用行为的定性将产生何种影响？

（一） 版权内容的立法模式

关于如何列举权利，各国采取的立法例不尽相同：一些国家的法律采取概括—列举的方式，一些国家则对每种权利的内容都作出十分明确的界定。例如，美国《版权法》第106条规定了6种财产权；法国《知识产权法典》第L111-1条先作一般性规定，并在第L123-1条第1款中对作者享有的经济权利作概括性规定，因此，作者可从任何形式的利用其作品的行为中获利?！恫峁肌凡⑽床扇」诟爬ǖ牧⒎Ｊ?#xff0c;而是采取了列举法，力图将最低限度的权利作为作者可以获得的核心权利予以规定。 主要包括：复制权、改编权（含改编权、翻译权等）、与有形复制品有关的权利（含发行权、原作追续权等）、向公众传播的权利（含公开表演权、广播权等）。此后，《世界知识产权组织版权条约》（World Intellectual Property Organization Copyright Treaty，以下简称WCT）以及《与贸易有关的知识产权协定》则进一步新增了出租权、向公众提供权等。

缔结后续多边文件，除意在填补《伯尔尼公约》的某些漏洞外，也是为了应对数字传播技术带来的挑战。纵观国际公约的规定，自数字传播技术不断发展后，版权内容出现了较大变化，主要体现于传播权的扩张。由于传播权散见于不同国际公约中，且同时涉及传统传播技术与数字传播技术，传播权体系的复杂性可见一斑。区分具体传播行为对应何种传播权殊为不易，本文所讨论的情形，便是在此背景下的具体问题。

（二）传播权细分的必要性及其影响

我国《著作权法》历经三次修改，自2001年修改后，版权内容的立法例没有发生根本性变化。既然我国采用的立法例并非唯一立法模式，传播权细分更是容易产生混淆，增加了适用成本，为何2020年修改的《著作权法》仍沿用此分类？ 下文将以传播权为例，论述细分权项的必要性。

从规范层面解释：不同作品类型可享有的权利内容不同。例如，放映权针对的客体类型主要是美术、摄影、视听作品，展览权针对的客体类型是美术、摄影作品，表演权、广播权、信息网络传播权则并无客体的限制。但是，这种认识思路往往只能解释现象而无法解释原因。如果采取概括式立法例，例如采取法国立法例，则无需考虑不同作品类型享有何种权利内容的问题。

版权制度发展历史体现出法律采取的形式，还是以调整对象为基础偶然形成的，版权立法往往反映了推动该项立法的利益集团。随着传播技术的发展，版权权项有所增加，这一趋势集中体现了利益团体的角力与平衡：技术发展带来作品利用和传播方式的增加，作品利用和传播成本降低，作品上依附的经济价值增加，一般来说，新增的经济价值获益最多的是技术的控制者。历史层面看，传播权包含的权项，是传播技术革新在版权制度中的体现，并随着技术发展逐步增加，例如放映权随着电影技术、放映设备的产生而出现，广播权因无线电技术而产生并随着网络技术发展而扩张，信息网络传播权随着网络技术广泛运用而产生。

因此，与其说传播权细分是自觉的，不如说是自发的。传播技术发展引发的?；に咔?#xff0c;由《著作权法》中传播权的增加、扩展进行确定；已经确定的细分的传播权，又会引导市场主体的经营策略。于是，随着技术发展自然形成的传播权细分局面，又通过市场交易不断稳定与强化，而我国版权立法实践，也?；び敕⒄沽讼钟懈窬?。我国新修改的《著作权法》已经搭建了可以涵盖各类传播行为的传播权体系，传播权细分虽易造成混淆，但这一问题在既有的传播权体系下是可以解决的，而以此为由否定传播权细分，则并无充分理据。

传播权细分既然是必要的，细分带来的易混淆问题，则需通过法律适用进行解决。我国《著作权法》中，传播权体系化已经完成，可以实现对各类传播行为的全覆盖。但传播权之间的界限存在模糊之处，仅通过条文表述并不一定得出符合市场期待的结论，而市场在传播行为定性中的作用可能更为重要和准确。

如前所述，传播权与传播技术密切相关，无论是细分的历史原因，还是法律分析时对技术用语的细致分析，无不体现传播权对技术的依赖性。因此，技术发展必将影响传播权具体的适用。技术发展有两个特点，其一是技术积累，其二是技术融合。在积累与融合基础上，技术突破才可能出现。技术积累意味着技术发展是持续的，技术融合意味着不同技术之间原本清晰的界限可能变得模糊。新的权项往往产生于技术突破之后，单纯技术积累、技术融合并非技术突破，因而难以引起传播权项的根本性变化。但是，技术积累与技术融合仍在如下方面影响传播权的具体适用：一是传播行为复杂、多样且处于持续变化中，传播行为定性问题会不断产生；二是传播权之间的界限随着技术融合而模糊，某个行为从构成要件看可能同时受几项传播权控制。于是，在一段时间内，对传播权的理解滞后于传播行为的发展。

由于传播权对技术的依赖，传播权之间的交叉持续存在，法律难以立即解决交叉引发的问题；市场因其活跃性则先行探索并形成成本更低、效率更高的交易模式，反映了市场对新的传播行为的理解。随着技术发展，在分析传播行为性质时，市场认知情况将成为判断分析准确性的依据。

当然，对各类传播行为不再区分，整体化规定传播权，可以较为稳定地应对技术发展带来的权项融合问题，但必将引发市场交易的阵痛，至于这一阵痛可能持续的时间、可能产生的成本，以及由此可能引发的法律解释权成本的增加、司法权的扩张问题，由于篇幅限制，本文不再展开深入探讨。

（三）权项视角下放映论可能引发的问题

上述分析显示出市场认知在传播行为定性中的重要性，应当认识到，司法的结论应满足立法与市场的双重期待，尽量避免与已有的市场格局出现严重分歧。

提供点播终端服务并非传播技术的革新，而是传播技术的积累与融合。现实市场情况是，经营场所仅购买了播放设备，并未购买视听作品的播放许可。播放的视听作品来自视频播放软件，通常来说，软件经营者不会取得视听作品的放映权。

从权项视角分析，视频播放软件的主要传播渠道是互联网，而放映权主要针对传统通过放映机等设备播放内容的行为，在已经支付信息网络传播权、广播权等网络传播相关版权许可费后，再支付放映权许可费并无必要。?

经营场所主营业务是住宿等服务，在仅提供设备不提供内容的情况下，从经营者的视角判断，应当不会构成版权侵权。但如前所述，从放映论视角来看，经营场所仍可能构成侵权。因此，为了规避侵权风险，经营场所若采取积极态度，可主动向视频播放软件获取播放许可，但一般情况下，视频播放软件并不会获得放映权许可，在放映论视角下，经营场所仍可能构成侵权。

放映论难以促使上游的视频播放软件获取放映权授权，因为放映行为本非其主营收入来源，线上视频播放软件、线下电影院、线下KTV等经营主体就不同性质的播放已经形成合理授权、行权格局，突破此格局，为他人额外支付许可费用几无可能。于是，侵权责任直接指向经营场所。是退亦侵权，进亦侵权，然则何时不侵权？或许各类经营场所均不提供播放设备才有可能。但是，这一做法并不利于经营场所的服务及互联网点播设备相关行业的发展。

综上，从宏观上看，提供点播终端服务是对传播形式的变化，在市场已经形成较为稳定的授权格局情况下，采用放映论可能打乱该格局，不利于交易的稳定性，并造成明显的利益失衡。

三、侵权责任层面的类型化论证

《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条规定：因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。归纳而言，侵权责任成立构成要件及检视步骤为：事实构成（绝对权受侵害+加害行为+责任成立因果关系）→不法性（不法性阻却抗辩）→可归责性（责任能力抗辩+过错）。版权侵权的认定思路也应遵循这一检视步骤。

（一）版权侵权责任的认定思路及类型分析的必要性

如前所述，准确区分传播权的权项是困难的，因此，版权侵权中，事实构成层面是争议的焦点与认定的难点，具体是指是否实施加害行为以及针对哪项权利实施。侵害版权行为的定性思路可表述如下：以法律、行政法规关于某一权项规定的行为框架为大前提，以被诉侵权行为为小前提，确定侵害何种类型的版权。实践中，由于权项细分、技术发展导致权项易混，因此准确界定大前提的概念显得尤为重要，在此基础上，确定行为性质的难度将大为降低。

在分析小前提时，往往会将小前提所涉及的行为概括化，例如，讨论经营场所提供点播服务涉及的权利类型时，模糊了服务中可能存在的各种特定行为，而整体讨论其究竟受控于何项版权。这种分析方式的前提应该是各种特定行为均有相同本质，且其特征不影响本质，即不影响行为定性，至少不应影响侵权责任的认定。如果不同类型的服务在性质上存在本质差异，进而影响侵权责任的判断，概括式分析便容易产生问题。因此，认定提供点播终端服务的侵权责任前，有必要先对该服务进行分类。

（二）经营场所提供点播放终端服务的分类

提供点播终端服务的类型可以按不同标准进行划分，对侵权定性产生影响的划分结果方有意义。

从设备种类看，经营场所一般提供电视、投影仪等设备，无论是何种设备，本质是传输工具，且均可连接互联网并下载视频在线播放软件。这一分类对责任成立与否并无影响。

从设备用途看，终端设备一般包含商用与家用两种类型，二者主要区别在于应用场景。一般而言，家用终端设备应用于家庭等私密空间，同时观看用户人数较少；商用终端设备则应用于会议、大型活动等场景，需同时面对较多人员，要求设备可视画幅较大、可视角度较宽。应予注意的是，终端设备所标注的类型并不影响、决定其使用时面向的场景。

不过，厂家销售不同类型的终端设备，往往会提供不同的授权范围，例如，某授权商为酒店提供点播影院服务，该服务提供定制投影仪供酒店使用，酒店通过某授权商的影院式系统，向消费者提供视听作品播放。这种播放服务与本文讨论的提供点播终端服务不同，一般指OTT盒子点播行为，经营场所内的点播终端播放视听作品时，一般会显示授权商的标志，内容由授权商控制。

在经营场所提供点播终端服务的案件中，有权利人主张酒店使用的投影仪为家用投影仪，家用投影仪没有商用版权，其中视频播放软件的用户协议均有“不得用于商业”的条款，不具备商用条件，该情形必然构成对权利的侵害。与前述OTT盒子点播服务的情况不同，在提供点播终端服务案件中，视频并非来自点播终端，而是来自视频播放软件，终端设备仅为视频播放软件提供运行环境及输出画面，因此，终端设备是否有相关视听作品的授权不影响提供点播终端服务性质的认定。至于经营场所是否违反视频播放软件用户协议，则属于经营场所与视频播放软件经营者之间的合同履行问题。因此，以用途区分提供点播终端服务并无实质性意义。

经营场所是否为消费者获得视听作品提供便利，可以体现经营场所不同的主观状态，进而影响侵权责任承担。视频播放软件中部分视听作品仅向会员提供，非会员无法观看，因而，是否提供便利可体现为经营场所是否提供视频播放软件会员账号。部分经营场所提供点播终端服务时，向消费者提供会员账号，消费者可观看视听作品；部分经营场所则不提供账号，消费者或不登录账号观看视听作品，或登录自有账号，观看视听作品。

四、侵权责任主观层面的论证

（一）是否提供会员账号对侵权责任主观层面的影响

经营场所是否提供会员账号如何影响侵权责任主观层面？根据分类，分析如下。

在未提供会员账号时，部分视听作品无法观看，即消费者实际无法获得此部分视听作品，传播行为并未发生。如果消费者（甚或权利人的取证人员）登录自有会员账号后观看，则该消费者可以获得该视听作品。然而，一般情况下，对可能进入该空间的其他消费者而言，仍无法获得，因缺乏面向公众传播的条件，传播行为并未发生。由于不存在不法侵害，自然无法认定经营场所存在何种主观过错。

在未提供会员账号时，部分视听作品同样可以观看。与上一种情况不同的是，进入该空间的消费者均有获得此部分视听作品的可能，此时发生了传播行为，至于该传播行为属于初始传播链条的一部分，还是形成了新的传播链条，则有待探讨。上述不同点产生的原因，在于不同视听作品传播限制的差异，这种差异来自视频播放软件的设置，与经营场所无关。此外，消费者观看何种类型的视听作品，经营场所无法控制。

因此，经营场所的主观状态及客观行为，与消费者登录自有会员账号观看视频时应是一致的，对并非源于经营场所且不可控的行为，不应要求经营场所承担损害赔偿责任，这一判断是符合逻辑与经验的，也是符合法律规定的。

若经营场所提供会员账号，则无论是行为的性质还是经营场所的主观状态均有了明显的变化。一方面，进入经营场所空间中的消费者均可观看视听作品，构成传播行为；另一方面，经营场所对此情况知道或应当知道，如果此传播行为构成侵权，则经营场所至少存在过失。

综上所述，通过区分是否提供视频网站会员账号，可以对经营场所的主观状态进行判断。由此可见，经营场所提供点播终端服务，至少存在不构成侵权的可能，还存在并无过错的情况。

（二）主观层面视角下放映论可能引发的问题

如果整体分析提供点播终端服务的性质，得出的结论可能无法涵盖各类行为，还可能会影响对个性问题的判断。

在涉网络版权侵权案件中，往往使用“直接侵权”“间接侵权”确定侵权责任。直接侵权、间接侵权语境下，过错因素并非被剔除，而是成为“因变量”：实施受版权控制的行为不仅意味着实施了加害行为，还意味着具有过错，即直接侵权中采取过错推定或者无过错归责。

在相关案件中，若采纳放映论则可能引发以下问题：如果将提供点播终端服务纳入放映权的控制范围，则酒店作为技术设备的提供方，负有直接侵权责任，无需考量是否具有主观过错。如此一来，可能存在的“无过错不赔偿”的情形便被忽略了。在一些判决中，法院在确定服务受放映权控制后，认为经营场所构成侵权并应承担侵权责任，虽然判决中并不会直接写明“无需考虑过错”，但分析过错时，法院往往不会区分经营场所提供点播终端服务的具体类型，也不会认为其仅提供设备服务无需承担侵权责任，因此，除因原告不享有放映权而败诉情形外，法院一般会判令经营场所承担赔偿责任，即实质上遵循了直接侵权的认定思路。例如，在某案件中，对某宾馆仅提供设备的抗辩理由，法院回应意见为：某宾馆对客户使用设备和网络获得作品的相应后果应当明知，且传播行为超出权利人可以预见的作品传播授权范围和后果?；蚧赜ξ?#xff1a;在网络宣传中将客房命名为“投影大床房”作为卖点之一，构成其经营模式的一部分，属于商业使用，自身存在过错。上述案件中，对经营场所是否提供会员账号的事实，法院并未予以充分关注。

五、侵权责任行为层面的论证

前述讨论聚焦于从过错层面分析笼统定性对侵权责任认定的不利影响。放映论的本质是该服务在不法加害行为层面的定性，即便将过错因素恢复为“自变量”后，仍可能保证处理结果的准确性。然而，放映论在宏观层面与传播权体系和市场现状不能契合的深层次原因，不在于赔偿责任，而在于行为性质。

（一）向公众传播的时空积累性

传播权规制的是以不转移作品有形载体所有权或占有的方式使公众获得作品（即感知作品的内容）的行为。 其构成要件为“面向公众”、使公众获得作品的“传播”。

本文讨论的经营场所，其提供的服务在一定时间内通常具有私密性，经营场所也常据此认为其并未面向公众传播，对此理由，已经形成了统一的认识：即使在同一时刻感知到作品内容的人数很少，但如果传播场所向一般公众开放，经过时间累积，仍构成向公众传播。在讨论传播权相关问题时，基本默认相关行为满足“公众”要件，一般来说，这一默认是成立的，原因在于单个观众累积为公众的过程，总能在时间维度或空间维度完成，甚至很多情况下两个维度均可以完成累积。

为了更加清晰地展现向公众传播的时空累积性，现分别假设三种场景。

场景一：A在露天影院设置了投影仪播放影片，B作为观众一员观看了影片。这是典型的放映行为，A是传播源的创设者，B是内容接收者，由于场所的开放性，在特定时间内可以有不特定观众观看，从而扩展为公众。此时“公众”是特定时间内空间维度的累积而形成。

场景二：A是民宿经营者，在各房间中装有CD机，B作为消费者可以自选碟片播放。虽然B所处空间在一定时间具有私密性，但随着时间累积，不特定人均可入住，单个观众不断累积可以扩展为“公众”。此时“公众”是特定空间中时间维度的累积而形成。

场景三：A在露天影院设置了联网的投影仪，通过视频播放软件播放影片，B作为观众观看了影片。该行为构成放映行为，但传播链条分为两段，首先是视频播放软件到投影仪，该段传播中，投影仪是接收影片的终端设备，由于A控制投影仪接收影片，实际上A是该段传播的感知者，由于网络的开放性，可以有不特定感知者获得影片，此段传播受远程传播中的信息网络传播权控制。其次是A向B传播影片，由于场所的开放性，实质上相当于场景一中的放映行为。以上两段传播链条，从理论上均可以实现“公众”的累积。

可见，“公众”要件既需要满足“公共性”，即排除家庭或正常社交人员，还需要满足“不特定性”，即受众应有相当数量。例如，美国《版权法》规定，对作品进行公开传播的含义包括“通过任何设备或手段向公众传播，无论能够接收的公众成员是在同一地点或不同地点，以及是在同一时间或不同时间接收?！币虼?#xff0c;受众虽不在同一空间，但相同时间不特定的多数人能够获得内容，则可以构成“向公众传播”；受众虽不在同一时间，但日积月累使某一特定空间的受众可以获得内容，则同样构成“向公众传播”。?

（二）时空累计的独立性

要求传播行为形成“传播源”，对于利用初始传播的行为而言，就是要求形成独立于初始“传播源”的新“传播源”。 投影仪等设备能够形成新的“传播源”，在于自设备开始的内容传输独立满足“面向公众”与“传播”两个要件。

经营场所提供点播终端服务与前述场景存在如下区别：观众在获得视听作品时，处于私密空间，即在同一时间内空间维度无法累积多个感知者从而形成“公众”。如欲满足“公众”要件，应考虑私密空间内时间维度的累积。此种累积如果能够形成，则点播终端到观众构成传播行为，点播终端是新的传播源，从传播权体系看，应属于放映行为。

在上述分析中，本文提出了传播链条的时空维度累积及链条段落划分：传播源、接收端是传播链条的两端，其中，接收端可以是观众，也可以是某种仪器（如投影仪）。上一级接收端向下一级接收端传播内容时，则可能构成新的传播源。为满足“传播”要件，则接收端的类型必须包含观众；为满足“公众”要件，应存在多个观众，即形成多条从传播源到接收端的线段。于是，传播行为可以进行几何分析：传播源是起点，在理想情况下可以随时随地向多个观众传播内容，在时空两个维度均可完成累积。如果观众只能完成时间或空间某个维度的累积，则传播链条的集合会形成以传播源为圆心，以观众集合为圆弧的圆形。

在此几何体的基础上，对经营场所提供点播终端服务，可借助坐标系分析如下：

以横轴为时间，纵轴为传播方向，传播源1（即视频播放软件服务器）为原点T0。当通过视频播放软件直接观看视听作品时，传播源1可向各个空间维度传播。从时间维度看，传播源1是传播开始的起点。应当注意的是，不同观众在不同时间观看视听作品时，仅仅意味着观众获得视听作品的时间不同，但传播源1仍处于原点。其原因在于，传播源1是初始传播源，从视听作品上传至服务器后，其具有向各个时间点的观众传播视听作品的可能性，每一个观众都是从该传播源获得视听作品的，对传播源1而言，其并不在时间维度中，即位于时间轴的零点。

当传播源1向传播点2传播视听作品时，传播点2于T1接收，消费者A基于T1获得视听作品。由于消费者A所处空间的私密性，此时不存在空间维度的累积，无法形成公众。

另一位消费者B进入该点播终端所在空间后，传播源1向传播点2’传播视听作品，传播点2’于T1’接收，B基于T1’获得视听作品。此时，从物理上看，传播点2与传播点2’是相同的设备，但自该点播终端传播视听作品的起点位于不同时间维度，从传播源角度看已有本质不同。每一个不同时间进入该私密空间的消费者，均只能从不同时间维度下的点播终端获得视听作品。即并非点播终端向不同时间维度中的接收者传播视听作品，而是不同时间维度下的点播终端向该时间维度中的接收者传播视听作品，可见，点播终端向消费者传播链条的集合，实际是多条起点、终点均不相同的线段的集合。当然，以传播源1观察A、B，则可以形成时间维度上的累积，然而传播源1的累积不能视为传播点2、传播点2’的累积。

因此，多级传播源对时空累积会产生如下限制：由于传播源应独立满足“向公众传播”的要件，故每一级传播源均应独立形成以自身为圆心的传播链，而不能将上一级传播源的时空累积视为自身的累积。某一不能完全独立于初始传播源发挥功能的传播点，如果该传播点可以面向同一时间内不同空间的不特定观众传播内容，则该传播点可以构成新的传播源；如果该点播终端在同一时间维度下仅能面向特定观众传播内容，则该点播终端不构成新的传播源。因此，经营场所在私密空间内提供点播终端服务，不属于放映权控制的行为。

那为何不同时间维度的感知者自传播源1获得视听作品时，传播源1未区分为不同时间维度下的传播源1呢？传播源1是初始传播源，其并不处于时间维度中的某个节点。那么，传播源1如果是现场传播权的传播源，是否亦不处于时间维度中的某个节点？回答是肯定的。

还可能存在如下疑问：经营场所中有多个房间，如果恰好各个房间的消费者均在同一时间观看同一个视听作品，点播终端难道仍未面向公众传播吗？回答仍然是肯定的，因为这是不同空间维度的点播终端向该空间内的感知者传播视听作品，仍然无法完成空间维度或时间维度的累积。

（三）域外立法及国际公约的经验

从域外立法看，德国《著作权法》第22条规定了“广播与公开获取的再现权”，针对通过屏幕、扩音器或者其他类似的技术设备而使广播以及以公开获取为基础的公开再现作品被公众所感知。有观点认为，从体系上看，该规定说明德国《著作权法》认为对广播的再现与对公开获取的再现，具有内在一致性，都是发生在“接收端”的传播行为，受现场传播权的规制。

诚然，“广播与公开获取的再现权”从体系解释看确属现场传播权，但问题在于该权项无法类比适用于提供点播终端服务?！肮悴ビ牍袢〉脑傧秩ā敝小翱筛兄备拍钣υ诘鹿吨魅ǚā返?9条第3款的意义上进行理解。如果人的感官可以直接接触到作品，则一部作品可以被公众所感知。公众的成员必须在相同的时间、相同的地点并处在这样一种状态中，真正接触到作品。如果仅存在通过公众而有接触作品的可能性，并不符合法律的要求。这不同于德国《著作权法》第19a（公开获取权）、第20条（广播权）的规定。这一限定较本文关于形成新传播源的要求更加严格，即新的传播源应独立面向公众，公众的形成需满足相同时间内空间维度的累积。因此，提供点播终端服务并不符合“可感知”标准，不受德国《著作权法》规定的“广播与公开获取的再现权”控制。

从国际公约角度看，根据WCT第8条和《信息版权指令》第3条第1款的规定，只要公众通过按需传输能够获得作品，就算完成了以提供形式出现的向公众传播的行为。如果作品的确以按需的方式被传输了，则并不意味着实施了两种行为——提供和向公众传播，而是应当将实施的整个行为都视为向公众传播。

由此可见，提供点播终端服务使公众能够按需获得作品，其中点播终端—消费者的传播仍然属于视频播放软件服务器—点播终端的传播链条的延伸，是信息网络传播链条的一部分。

（四）提供点播终端服务侵权责任的类型化再分析

前文论证了经营场所在各个私密空间中提供点播终端服务并未创设传播源，即并未实施受放映权控制的行为。上述分析回答了该服务不是什么，至于该服务是什么，则应结合前述行为类型做进一步论证。

1. 未提供会员账号

对仅会员可观看的视听作品，除非经营场所为消费者提供会员账号，否则因未传播而不存在侵权行为。消费者登录自有账号观看此部分视听作品，该传播行为属于自视频播放软件至消费者的信息网络传播链条，经营场所仅提供设备，视频播放软件的经营者提供内容，如果视频播放软件经权利人许可传播视听作品，则此情形中经营场所并不存在任何侵权行为。

与前述情况类似，对于非会员亦可观看的视听作品，该传播行为亦属于信息网络传播行为的重要组成部分，如果视频播放软件经许可传播视听作品，则此情形中并不存在任何侵权行为。

2. 提供会员账号

对于非会员即可观看的视听作品，经营场所是否提供会员账号对传播行为并无实质影响，其本质依然属于信息网络传播行为中提供传输设备的服务提供者。与之类似，如果初始传播源有权传播，则此情形中不存在任何侵权行为。

对仅会员可观看的视听作品，经营场所提供会员账号的行为，以视频播放软件为唯一传播源的视角看，经营场所扩大了该视听作品的受众范围：由于此视角中，不同房间的消费者可以做时间维度的累积，故可以形成公众，而此部分公众本不应通过此会员账号获得该视听作品。

扩大的公众未支付对价即可获得视听作品，视频播放软件经营者及授权方均可能遭受损失。此行为应如何规制？

从传播权角度看，由于传播源为视频播放软件创设，经营场所传播链条中提供的是会员账号及播放设备，且并未创设传播源，因此难以解释为提供内容，不构成直接侵权。经营场所是否构成间接侵权？一般而言，版权间接侵权以直接侵权行为的发生为前提，没有直接侵权就不会产生间接侵权。但是，根据《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（五）项规定，未经软件著作权人的许可，转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的，属于侵犯软件著作权的行为。有观点认为行为人虽然自己不直接实施受专有权控制的行为，但许可他人实施受专有权控制的行为，也应认定侵权以加强?；?。因此，参照软件著作权?；さ南喙毓娑?#xff0c;经营场所提供会员账号的行为有可能构成“许可侵权”。当然，此种推论能否成立仍待进一步论证，限于篇幅，本文对此付之阙如。

从提供会员账号这一关键情节看，用户与视频播放软件经营者之间就会员服务签订《会员服务协议》，其中约定了双方的权利义务、争议解决方式、播放软件责任以及使用规则等内容。例如，《腾讯视频系列会员服务协议》第 2.3.2条约定：“腾讯视频系列会员服务，是……腾讯给予您一项个人的、不可转让的、非商业用途的、可撤销的、有期限及非排他性的服务。您仅可为非商业目的使用，并仅可用作个人使用。您理解并同意，您不得将享有腾讯视频系列会员服务的手机号、QQ或微信账号以任何方式提供给他人使用……否则，因此产生的任何法律后果及责任均由您自行承担，且腾讯有权中止或终止对您提供服务?！?当经营场所将其会员账号做商业用途提供给消费者使用，实际上属于违约行为，对此造成的损失，视频播放软件经营者有权依据协议主张赔偿。

根据我国《著作权法》第四十九条第三款的规定，会员账号是视频播放软件用于?；げ糠质犹髌返募际醮胧?#xff0c;未支付对价的用户，一般不能观看此部分视听作品。如果同一时间一个会员账号仅支持登录一个终端，而经营场所避开了此技术措施，使不同用户可以同时在不同点播终端登录该会员观看视听作品，此种行为通常难以构成《著作权法》第五十条规定的可以避开技术措施的情况。因此，著作权人可以依据《著作权法》第五十三条第（七）项的规定，追究经营场所的责任。?

3. 同时向不特定人提供点播终端服务

提供点播终端服务一般不涉及这种类型。为叙述完整，本文稍作分析：此情形属于前述设定的场景三，构成放映行为的结论是清晰的，并且无论经营场所是否提供会员账号，也无论消费者是否登录自有账号，该行为的定性并不发生改变。

六、结语

知识产权制度与商业发展密切相关，虽然部分制度或许涉及逻辑演绎，但其基础在于各类主体间的利益博弈。传播权的发展历史以及细分式立法例便是体现。当这种体系架构能够稳定时，意味着细节之处已经形成耦合，不至于出现无法解决的冲突。

从宏观来看，放映论与市场交易习惯存在一定违和，在认定侵权责任时可能会引起误判。原因之一，在于忽略了不同行为类型下经营场所的过错差异；原因之二，在于忽略了构成传播源的“公众”要件并非当然成立。根据行为类型，其可能不构成侵权，也可能构成破坏技术措施行为。

从实际效果与《著作权法》的相关规定来看，上述论证方式得出的结论或许更符合立法与市场的双重期待。进一步而言，这种论证方式，为不断出现的新类型传播行为的定性问题，提供了较为宽阔的视野和更加细致的思路：从权利体系宏观层面的视角发现问题，从侵权责任构成的主观层面与行为层面解决问题，其间注意行为可能存在的不同类型、主观状态。最终得出的结论应与权利体系相适应，且不明显违背市场交易习惯。