摘 要：法释〔2025〕5号司法解释弥补了服务商标刑事?；さ姆煽瞻?#xff0c;但在面对假冒服务商标与使用假冒注册商标的商品并存等混同侵权情形时，仍然存在定罪量刑标准不明等问题。据此，本文认为，应当对服务商标、商品商标采取同等?；?#xff1b;将提供服务过程中“使用”商品的行为进一步区分为销售性使用和非销售性使用，在此基础上细化“违法所得数额”的认定方式；在立法、司法解释尚未作出进一步规定的情况下，以司法自由裁量权予以应对，同时建议进一步完善服务商标?；は喙亓⒎?。

关键词：服务商标 混同侵权 金额认定 行为定性 民行衔接

一、引言

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2025〕5号，下称“新解释”）于2025年4月26日起正式施行，其中关于假冒服务商标定罪量刑的相关规定成为新解释的一大亮点，有效弥补了2021年3月1日《刑法修正案（十一）》施行以来服务商标刑事?；さ姆煽瞻?#xff0c;为相关案件的办理提供了明确的定罪量刑标准，有效提升了服务商标的司法保护力度。但值得注意的是，由于我国《商标法》本身关于服务商标的规定仍未与商品商标作出明确区分，而客观上服务商标与商品商标的经营逻辑存在本质差异，因此针对服务商标的刑事保护，仍存在社会危害性评价不全面，与民事、行政法律规范衔接不畅，与商业实践未完全匹配等问题。故本文拟对相关问题作进一步探讨，以期新解释能够在日常司法实践中的适用更为顺畅。

二、对于新解释中关于服务商标保护的几点思考

（一）新解释第三条第三款的实际适用范围较小

新解释第三条第三款规定了行为人既实施假冒商品商标行为又实施假冒服务商标行为的定罪量刑标准，但从商业实践角度出发，该解释可能无法涵盖所有服务商标经营行为。

该条款是针对假冒注册商标罪所作出的解释，而该罪名的行为本质是破坏注册商标来源识别功能的[1]“制假”行为。因此，既假冒商品商标又假冒服务商标的两种行为均需满足“制假”的要求。

所谓服务，是“为他人的利益所为的行为”[2]。以假冒服务商标名义向受众提供服务的过程即“制假”。假冒商品商标，则要求行为人实施了以“贴标”为核心要素的商品生产行为。因此，在商业实践中二者所要满足的经营要求完全不同。倘若行为人要兼具两种行为，则需面临较高经营成本，这在商业实践中一般不具有可行性。如果行为人在提供服务的过程中不可避免地使用某种商品，较为经济的做法是直接购进该商品而非自行创造生产条件生产该商品。以“【3707组】陆地机械车辆维修”[3]为例，该品类涉及汽车维修，经营者在维修中所使用的商品（如零配件）一般只会从他处直接购入，而不会自行生产该商品。

结合商业实践对服务商标品类进行审视，不难发现，能够较好地适用新解释第三条第三款的品类集中在第四十类的以“【4008组】食物、饮料加工服务”为代表的各种加工服务、第四十三类的“【4301组】提供餐饮、住宿服务”等，未能涵盖多数品类。

（二）混同侵权行为的认定问题

本文中的混同侵权行为主要是指行为人实施了既侵犯服务商标又侵犯商品商标的行为，具体可细分为以下行为类型：

类型一：既假冒服务商标又假冒商品商标

新解释第三条第三、四款针对此类行为的金额计算方式作出了具体规定，且“分别达到不同的法定刑幅度或均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或同一法定刑幅度内酌情从重处?！盵4]。

其中问题在于，若行为人假冒多个商品商标，但涉案金额未达入罪或跳档标准，同时行为人假冒单个服务商标，此时应如何定罪量刑？如果仍然以新解释第三条第二款第（一）项来认定入罪或跳档标准，则意味着行为人无论假冒多少商品商标，只要未达入罪或者跳档标准，最终均以违法所得五万元作为定罪量刑基础，这与历来司法解释均秉持的假冒注册商标种类越多则打击力度越大的精神背道而驰。

类型二：假冒服务商标过程中使用“正品”商品

该情形下“商品价值”应当从涉案金额中予以剔除[5]，以准确反映单纯的假冒服务商标行为所产生的危害后果。但司法实践中经常存在行为人到案后辩称所使用的商品系“正品”的情况。因此，司法机关如何把握其中的证据标准会成为影响办案质效的关键问题。

类型三：假冒服务商标过程中使用假冒注册商标的商品

此类型中的“使用”可以分为向服务对象转让商品所有权的使用（本文称之为销售性使用，本质上属于销售行为）以及仅辅助行为人完成服务行为但不涉及商品所有权转移的使用（本文称之为非销售性使用）。

根据新解释第二十八条第四款的规定，“提供服务的，扣除该项服务中所使用产品的购进价款”，因此无论是何种使用情形，商品的购进价款均应予以扣除。但在销售性使用的情形下，扣除“购进价款”会在结果上排除行为人售假行为的法律评价，无法完整评价整体行为的社会危害性；在非销售性使用的情形下，相关商品会在经营中反复使用，直接扣除“购进价款”可能会导致涉案金额的认定畸低。因此，需要进一步探讨此类型行为中新解释第二十八条第四款应如何准确适用。

（三）“违法所得数额”的民行衔接问题

侵犯服务商标中的“违法所得数额”认定分为两种情况，如果提供服务过程未涉及商品，则行为人收取的费用原则上即为违法所得数额；如果涉及商品的使用，则需扣除商品的购进价款，这与民事侵权、行政违法中的涉案金额认定具有较大差异。

根据《商标法》第六十三条，注册商标民事侵权对赔偿金额的认定有四种方式，即“实际损失”“侵权获利”“许可使用费”以及“法定赔偿”。其中，“侵权获利”与“违法所得数额”在概念上最为接近，但“侵权获利”的实际计算方式是围绕侵犯商品商标的逻辑进行规定的[6]。因此，即便是服务商标民事侵权，法院也很少适用“侵权获利”标准，超过98%的案件最终是以“法定赔偿”标准进行判决[7]。

根据《商标法》第六十条，行政机关以“违法经营额”为认定标准开展行政执法。“违法经营额”是指“当事人实施商标侵权行为所涉及的侵权商品价值总额或者因侵权所产生的营业收入”[8]。其中“因侵权所产生的营业收入”适用于侵犯服务商标[9]，也即与侵权行为具有因果关系的营业收入总额均可计入“违法经营额”。

由此可见，“违法所得数额”与“违法经营额”内在逻辑是一致的，但是与民事领域的“侵权获利”无法适配，有关服务商标侵权金额认定在刑事、民事、行政层面的衔接问题仍需进一步捋顺。

三、相关建议

（一）以司法自由裁量权确保罪刑相适应

针对新解释无法适用于某些特殊侵权情形的情况，在相关规定未明确以前，司法自由裁量权应作为辅助手段进行弥补。

1.假冒单个服务商标同时假冒多个商品商标的情形

受制于服务商标、商品商标定罪量刑标准不同，且种类数量无法互通[10]，两种假冒行为的情节认定无法累计，导致上文所述的此类情形中无论假冒多少商品商标，只要未达入罪、跳档标准，就必须根据假冒服务商标的情节标准认定，无法准确体现出假冒多种商品商标的行为恶性。目前，司法机关对此只能予以酌定的从严处理。

2.假冒服务商标过程中使用假冒注册商标的商品的情形

在销售性使用的情形下，本文认为，由于销售行为发生于提供服务的过程中，因此在整体上应视为一个行为，但从结果来看实则产生了《刑法》第二百一十三条和第二百一十四条两个罪名的危害后果，因此属于一行为侵害数法益，应以想象竞合从一重罪论处。同时，在确定罪名之后，应将未予以评价的危害后果在量刑时予以从严处理。

在非销售性使用的情况下，使用行为本身无法受到刑法的规制，但客观上也会造成商标的混淆，因此司法机关也应在处罚结果上予以酌情从重考量。同时，如果商品在服务过程中被反复使用，那么直接扣除商品购进价款会造成涉案金额认定的畸轻，应根据商品最大使用年限折算折旧成本进行剔除更为妥当。

（二）以“真假混卖”的证据标准确定假冒服务商标过程中使用“正品”商品行为的违法所得数额

实践中存在这样的案例：某知名服装品牌在“【410185】为娱乐目的组织时装表演”等品类上进行了商标注册，行为人假冒该商标组织儿童进行该品牌服装走秀活动并收取一定服务费用，活动结束后品牌服装归客户所有，行为人到案后辩称提供的服装系正品。本文认为，此类案件可借鉴司法实践对于侵犯商品商标案件中关于“真假混卖”辩解的证据采信规则。

所谓“真假混卖”辩解，即行为人作出的关于自己所售商品既存在正品也存在假货的辩解。司法机关为核实该辩解通常做法有以下几种：一是调取正品价格证明，并与行为人的进货价、销售价进行比对[11]；二是通过分析资金链查明货源渠道的合法性[12]；三是调取商品实物并进行鉴定；四是调取微信记录等客观证据明确经营活动中存在的异常信息等。同时，司法机关还可敦促行为人自行收集提交相关证据材料，辅助查明相关事实。

从商业实践来看，从商品的购入到使用，其中除去商品使用环节与服务行为存在重叠，其余各环节实则与侵犯商品商标的案件环节类似，因此可以将侵犯商品商标中司法机关对“真假混卖”辩解的采信实践作为此类案件的采信依据。当然，如果在穷尽侦查手段的情况下，最终认定的违法所得数额变为负数或者金额过低，那么还是应秉持“存疑有利于被告人”的原则作出罪处理。

（三）遵循行刑衔接规律，注重金额认定在内在逻辑上的一致性和结果上的差异性

1.内在逻辑上的一致性

有别于民事案件，行政执法与刑事司法均是国家公权力?；ぶ恫ǖ氖侄?。因此，从法秩序统一的角度，刑事司法一方面应将入罪门槛设置得比行政违法门槛更为严格，但另一方面二者的内在逻辑需保持一致。

“违法所得数额”的认定要求从收取的服务费用中扣除商品使用的成本；“违法经营额”的认定要求营业收入与侵权行为具有因果关系。因此，本文认为，“违法所得数额”需要秉持相同的因果关系，这一方面是危害行为与危害后果之间必须有因果关系才能认定行为人构成犯罪的刑法理论要求，另一方面也是维持公权力?；ぶ恫ǚㄖ刃虻耐骋?#xff0c;行政案件中都未予以认定的涉案金额在刑事案件中更应当不予以认定。据此，行为人在实施假冒服务商标过程中，除去商品使用产生的费用，如果还存在其他与提供服务无直接关联的开销，这些开销也应当予以扣除。

2.结果上的差异性

由于“违法经营额”是与侵犯服务商标行为具有因果关系的全部营业收入的总和，“违法所得数额”是从提供服务收取的费用之中扣除使用商品所产生的“购进价款”，因此，在面对附带商品使用的假冒服务商标案件时，刑事犯罪的涉案金额认定相较于行政执法必然更为严格，尤其是在使用正品时，刑事案件认定的金额可能会远小于行政案件的认定金额。这意味着在案件开展行刑双向衔接时，刑事、行政案件各自认定的涉案金额不能相互适用，需根据案件实际证据情况进行分别认定。

（四）进一步完善服务商标?；は喙亓⒎?/strong>