??????? （2007）冀民三终字第24号?
??????? 上诉人（原审原告）：瓦房店市玉米原种场（以下简称玉米原种场）。住所地：辽宁省瓦房店市祝丰村。?
??????? 法定代表人：吴安久，场长。?
??????? 委托代理人：蔺艳军，河北太平洋律师事务所律师。?
??????? 委托代理人：董子明，石家庄航天农业科技有限公司法务部主任。?
??????? 被上诉人（原审被告）：杨雅生，男，汉族，1963年4月1日出生。住福建省福州市鼓楼区福飞路153号16座705 。身份证号：350102196304010351 。现任北京奥瑞金种业股份有限公司总经理 。?
??????? 被上诉人（原审被告）：赵劲霖，男，汉族，1954年11月4日出生 。河北省涿鹿县蟒石口乡下庄河村人 。身份证号：132530195411045617 。?
??????? 被上诉人（原审被告）：佟屏亚，男，汉族，1933年12月16日出生 。住址：北京市海淀区中关村南大街12号高层7楼223 。身份证号：110108193312167113 。原中国农科院工作人员，已退休 。?
??????? 被上诉人（原审被告）：张广力，男，汉族，1973年11月20日出生 。河北省蠡县中孟尝村人 。身份证号：132442197311205213 。?
??????? 被上诉人（原审被告）：贺东峰，男，汉族，1969年2月28日出生 。河北省涿鹿县蟒石口乡蟒石口村人 。身份证号：13253019690228561X 。?
??????? 被上诉人（原审被告）：贺东刚，男，汉族，1970年8月17日出生 。河北省涿鹿县蟒石口乡蟒石口村人 。身份证号：132530197008175613 。?
??????? 被上诉人（原审被告）：王业国，男，汉族，1969年3月22日出生 。河北省涿鹿县蟒石口乡北峪村人 。身份证号：132530690322561 。?
??????? 上述七个被上诉人的委托代理人：梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。?
??????? 原审第三人：北京奥瑞金种业股份有限公司（以下简称奥瑞金公司）。住所地：北京市海淀区上地信息中路20号中关村发展大厦2层E区201—207室。?
??????? 法定代表人：韩庚臣，董事长。?
??????? 委托代理人：高晓光、徐文莉，河北百盛律师事务所律师。?
??????? 上诉人玉米原种场因植物新品种权属纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2005）石民五初字第00203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人玉米原种场的委托代理人董子明、蔺艳军，被上诉人杨雅生等七人的委托代理人梁顺伟，原审第三人奥瑞金公司的委托代理人高晓光到庭参加诉讼。?
??????? 原审查明：玉米新品种“连玉15号”由原告和大连市种子管理站共同选育，选育人（位次）为吴安久（1），该品种于2001年12月30日经辽宁省农作物品种审定委员会审定合格，同意在大连地区种植。2002年8月2日，原告和大连市种子管理站作为共同申请人，就“连玉15号”向农业部植物新品种?；ぐ旃疑昵胫参镄缕分直；?#xff0c;申请号为20020152.2，选育人为吴安久、孙琢武、张金慧、孙静荣、韩明祺，后该申请被视为撤回。?
??????? 1999年12月16日，蠡县玉米研究所作为申请人，就玉米新品种“蠡玉6号”向农业部植物新品种?；ぐ旃疑昵胫参镄缕分直；?#xff0c;申请号为19990108.2，培育人为赵毅、赵劲霖。2002年11月7日，蠡县玉米研究所与北京奥瑞金种子科技开发有限公司签订品种申请权转让协议：约定蠡县玉米研究所将“蠡玉6号”的品种申请权转让给北京奥瑞金种子科技开发有限公司，由北京奥瑞金种子科技开发有限公司向农业部植物新品种保护办公室办理“蠡玉6号”品种申请人和品种暂定名称的变更事宜。协议签订后，北京奥瑞金种子科技开发有限公司到农业部植物新品种保护办公室办理了相关手续，将品种暂定名称由“蠡玉6号”变更为“临奥1号”，将申请人由蠡县玉米研究所变更为北京奥瑞金种子科技开发有限公司。2003年3月1日，中华人民共和国农业部授予北京奥瑞金种子科技开发有限公司“临奥1号”品种权，品种权号为CNA19990108.2。2003年10月10日，北京奥瑞金种子科技开发有限公司变更为北京奥瑞金种业股份有限公司（即本案第三人）。?
??????? 关于“连玉15号”与“临奥1号”是否为同一品种，原告与被告、第三人陈述不一，当事人提交的证据材料亦相互矛盾。本院依据第三人的申请，于2006年12月5日，从农业部植物新品种?；ぐ旃抑参镄缕分直２刂行姆直鹛崛×恕傲?5号”和“临奥1号”的繁殖材料，委托科技部知识产权事务中心就“连玉15号”和“临奥1号”是否为同一品种进行了鉴定。2007年4月2日，科技部知识产权事务中心出具了国科知鉴字[2007]05号《技术鉴定报告书》，该《技术鉴定报告书》的技术鉴定结论为：“连玉15号”和“临奥1号”不属于同一品种。?
??????? 在原告和大连市种子管理站于2002年8月2日就“连玉15号”向农业部植物新品种?；ぐ旃疑昵胫参镄缕分直；な?#xff0c;原告就已经具备事业法人资格。2003年12月12日，瓦房店市机构编制委员会决定：原告划出事业单位序列，编制收归市机构编制委员会管理。瓦房店市农村经济发展局据以于2004年7月29日决定成立瓦房店市玉米原种场，企业性质属全民企业。2004年8月2日，原告由事业法人改制为企业法人，并领取了企业法人营业执照。?
??????? 2004年1月1日，大连市种子管理站就本案相关诉讼及实体判决事宜，致函本院表明如下几点意见：（一）、“连玉15号”是获得辽宁省审定的合法玉米杂交种，大连市种子管理站是该品种的品种权人之一；（二）、关于“连玉15号”的另一品种权人瓦房店市玉米原种场单方在本院依法主张“临奥1号”和“蠡玉6号”的品种权归属瓦房店市玉米原种场所有，大连市种子管理站不持反对意见；（三）、大连市种子管理站不参加本院的一、二审诉讼，如果本院判决“临奥1号”和“蠡玉6号”品种权归属瓦房店市玉米原种场所有，大连市种子管理站同意；（四）、瓦房店市玉米原种场如果败诉，大连市种子管理站不承担任何经济与法律责任。
蠡县玉米研究所成立于1996年12月，经济性质为合伙企业，2004年5月21日注销，合伙人为赵劲霖、佟屏亚、杨雅生、张广力、贺东峰、贺东刚、王业国（即本案七名被告）。?
??????? 上述事实由以下证据证实：辽宁省农作物品种审定委员会辽农审证字第635号审定证书；农业部植物新品种?；ぐ旃易艿?、21、22、28期农业植物新品种保护公报；蠡县玉米研究所与北京奥瑞金种子科技开发有限公司签订的品种申请权转让协议书；中华人民共和国农业部第20030235号植物新品种权证书；科技部知识产权事务中心国科知鉴字[2007]05号技术鉴定报告书；原告的事业法人组织机构代码证，企业法人组织机构代码证，企业法人营业执照；瓦房店市计划编制委员会瓦编发[2003]51号、52号文件，瓦房店市农村经济发展局瓦农发[2004]74号文件；大连市种子管理站给本院的函；蠡县玉米研究所工商登记材料；原告、被告、第三人的陈述等。?
??????? 原审法院认为：关于“连玉15号”与“临奥1号（蠡玉6号）”是否为同一玉米品种，是本案当事人争执的焦点。由于原告与被告、第三人在此焦点问题上观点对立，所提交的证据又相互矛盾，为查明案件事实，本院同意第三人的申请进行鉴定。在当事人未能协商确定有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员的情况下，本院依法指定了有鉴定资格的科技部知识产权事务中心。鉴于农业部植物新品种?；ぐ旃抑参镄缕分直２刂行南灯分直２氐姆ǘɑ?#xff0c;“连玉15号”和“临奥1号（蠡玉6号）”的繁殖材料均保藏于此，且是申请人提交的样品，故本院从该中心分别提取了“连玉15号”和“临奥1号（蠡玉6号）”的繁殖材料各一包，送交科技部知识产权事务中心进行鉴定?！都际跫ūǜ媸椤肪说蓖ブ手?#xff0c;应当作为定案的依据，根据该《技术鉴定报告书》，诉争的两个玉米品种不属于同一品种。?
??????? 原告原系事业单位，后经改制为企业，是与本案有直接利害关系的法人，具备民事诉讼主体资格，是本案适格的原告。本案的处理结果与北京奥瑞金种业股份有限公司有法律上的利害关系，将北京奥瑞金种业股份有限公司列为第三人符合法律规定。
综上所述，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实，未能提供充分证据加以证明，根据鉴定结论，“连玉15号”和“临奥1号（蠡玉6号）”不属同一品种，故原告应承担举证不能的法律后果，其诉讼请求应予驳回。遂判决：
驳回原告瓦房店市玉米原种场的诉讼请求。?
??????? 案件受理费1500元，鉴定费22000元，共计23500元，由原告瓦房店市玉米原种场负担。?
??????? 玉米原种场不服原审判决，上诉主要称：?
??????? 一、一审判决程序违法。
1、根据案件的客观事实，在一审程序中，被告是赵劲霖等七名自然人(注销前的蠡县玉米研究所的合伙人)，北京奥瑞金种业股份有限公司(以下简称北京奥瑞金公司)是无独立请求权的第三人。根据我国《民事诉讼法》的规定，无独立请求权的第三人不是诉讼的当事人，不享有当事人的诉讼权利义务。
根据我国法律规定，在民事诉讼程序中，依法申请鉴定是当事人的一项诉讼权利，只有诉讼当事人才有权向审理法院申请司法鉴定。但北京奥瑞金公司不是诉讼当事人，其在一审程序中申请司法鉴定，违反了我国民事程序法关于无独立请求权第三人诉讼地位的规定。一审法院以无独立请求权的第三人北京奥瑞金公司的申请委托进行司法鉴定违反了法律规定，程序违法。
2、在一审程序中，上诉人瓦房店市玉米原种场针对一审法院依据无独立请求权的第三人北京奥瑞金公司的申请委托进行鉴定的事实，主张：一审法院在鉴定取样时应当依法通知当事人到场，对鉴定样品进行确认。但一审法院对上诉人的正当要求予以拒绝。
根据最高人民法院法发[2001]23号司法文件的规定，审理法院在委托鉴定调取鉴定样品时应当通知当事人到场。但一审法院无视该规定，拒绝当事人当场，程序违法。
3、在上述程序违法的事实客观存在的情况下，一审法院给上诉人送达了鉴定结论，根据鉴定结论的描述，上诉人推断送请鉴定的样品不是真正的连玉15。为查明事实，上诉人依法向具体的鉴定机构北京农林科学院玉米研究所调取了鉴定的样品。结果证明送请鉴定的样品确实不是连玉15。据此事实，上诉人就此向一审法院提交了新出现的相关证据(北京农林科学院玉米研究所鉴定档案材料)。为进一步查明案件事实，上诉人在一审程序中依法申请鉴定人出庭接受质询，依照申请，鉴定人郭锦纶出庭接受质询。质询的结果更加确实的证明了送请鉴定的样品不是真正的连玉15。
根据最高人民法院关于民事诉讼证据的规定，属于新证据的，审理法院应当组织质证。根据最高人民法院关于鉴定的规定，有证据证明鉴定材料虚假的，或者程序违法的，应当重新鉴定。
在上述客观情况下，上诉人依法对该鉴定结论提出异议，并根据最高人民法院的规定，申请一审法院进行重新鉴定或补充鉴定。但一审法院既没有就上诉人提交的新证据组织质证，也没有依法进行重新鉴定或补充鉴定，程序违法。?
??????? 二、一审判决认定事实错误。?
??????? 在审理程序显失公正的情况下，必然带来事实认定上的错误。?
??????? 一审认定送请鉴定的样品是连玉15，属于认定事实错误。?
??????? 根据庭审查明的事实，真正的连玉15的亲本组合是136-87与89543，89543的穗轴颜色是红色的，连玉15的穗轴也是红色的。对该事实，无论在发回重审前的二审程序庭审过程中，还是发回重审后的一审程序庭审过程中，各方当事人对该事实是确认的，无异议的。这是已经确定了的事实，更是现实生活中的客观事实。能够证明该事实的证据有：
1．大连市人民政府2000-2-24-1号奖励证书。
2．被上诉人与第三人提交的连玉15的认定材料。
3．辽宁省农业厅辽农[2002]19号《关于公布辽宁省农作物品种审定委员会第二十三次会议审定品种的通知》。
4．农业部植物新品种?；ぐ旃?003年1月1日第1期《农业植物新品种保护公报》。
5．原二审庭审记录也证明被上诉人与第三人对上述事实是承认的。?
??????? 同时，根据一审程序中鉴定人北京市农林科学院玉米研究所研究员郭景伦证实：按照生物学遗传规律，在亲本组合中，只要有一个亲本的穗轴是红色的，则其杂交种的穗轴必定是红色的。连玉15的母本89543的穗轴是红色的，所以连玉15的穗轴也必定是红色的。?
??????? 但送请鉴定的样品的穗轴却是白色的。?
??????? 根据上述事实和生物学遗传规律，可以确定的证明鉴定的样品不是连玉15。?
??????? 一审法院在认定事实上是错误的。?
??????? 三、连玉15与蠡玉6号(临奥1号)是相同的亲本组合，是同品种，该事实是确定无疑的。?
??????? 根据大连市人民政府2000-2-24-1号奖励证书与辽宁省农业厅文件，可以证实连玉15是由上诉人历经数年育成的玉米新品种，其亲本组合是136-87与89543。对该事实，在原二审程序中，被上诉人与第三人是无异议的，对该事实是承认的。该事实明确记录在原二审程序笔录中。?
??????? 蠡玉6号(临奥1号)的亲本组合也是136-87与89543，该事实有以下充分、确定的证据证实：
1．被上诉人赵劲霖的育种记录证明811就是136—87，618就是89543。
2．2001年2月14日甘肃省农牧厅甘农(2001)52号文件《关于发布甘肃省第十七次农作物品种审定结果的通知》载明，蠡玉6号“组合为：母本89543，父本136—87。”
3．连玉15申请品种权?；な?#xff0c;北京奥瑞金公司提出异议，在该异议书中明确主张：连玉15与蠡玉6(临奥1号)是同一品种。
4．农业部植物新品种?；ぐ旃?000年5月1日第3期《植物新品种?；すā饭赜隗挥?号的质量性状的描述与农业部植物新品种?；ぐ旃?003年1月1日第1期《农业植物新品种保护公报》关于连玉15的质量性状的描述基本相同。
5．国家科技部知识产权事务中心鉴定报告，证实连玉15与蠡玉6号(临奥1号)是同一品种。
6．2000年4月，北京奥瑞金公司从甘肃武威地区购进连玉15的繁殖材料母本89543共计43100公斤，父本136—87共计3127公斤。该批亲本足够用来繁殖近四万亩连玉15。?
??????? 以上证据充分证实了连玉15与蠡玉6号(临奥1号)的亲本组合是一样的，都是136-87与89543，是同一个品种。?
??????? 四、被上诉人与第三人关于蠡玉6号(临奥1号)的亲本组合是136-87与89543的变异株，不是136-87与89543的主张是违背事实的，其关于亲本组合的陈述是虚假的，该事实可以通过以下证据得到证实：
1．1999年12月蠡玉6号报湖南省农业厅的审定材料：《报审材料》载明：“蠡玉6号组合为618x811，母本618是从美国引进的杂交种78575经多代自交分离选育而成：父本811是以5003X丹340经多代分离选育而成?！备媚谌荼硎镜氖率岛芟匀挥?36-87与89543的变异没有任何关系。
2．1999年12月16号，原蠡县玉米研究所报送蠡玉6号申请植物新品种权?；さ牟牧铣?#xff1a;“本申请品种是河北省蠡县玉米研究所以618为母本，811为父本组配而成。其亲本自交系618是以北美杂交种78575为基础材料，与海南地方品种琼崖黄杂交后，连续自交稳定成系；父本趴丑是从136—87中的变异株经连续自交分离而成。”该内容表示的事实很显然与89543的变异没有任何关系。
同时，以上证据都是蠡玉6号(临奥1号)的报审材料，其关于亲本来源的说明也大相径庭，其虚构亲本组合的事实十分明显、确定。
3．2002年4月19日河北省农业厅冀农种发正2002]5号文件载明，蠡玉6号：“育成时间：1994年 选育人：赵毅、赵劲霖。但有充分的在案证据证明其根本不具备育成的条件：查蠡县玉米研究所工商资料证实：蠡县玉米研究所作为私营企业开业登记于1996年12月，根本不具备在1994年就培育涉案蠡玉6号(临奥1号)的时间条件；查赵毅、赵劲霖人事档案证实：赵毅在1994年及以前是河北省种子管理总站正式员工并兼任涿州市玉米研究所的顾问，赵劲霖在1994年是涿州市玉米研究所的雇工，两人根本不具有在1994年为蠡县玉米研究所选育涉案蠡玉6号(临奥l号)的事实条件和时间条件。?
??????? 以上证据充分、确定的证明了被上诉人和第三人采取虚构亲本组合骗取审定和?；?#xff0c;侵害上诉人新品种权的客观事实。
综上所述，恳请贵院在查明上述事实后，撤销原审判决，依法改判，确认连玉15与蠡玉6号(临奥l号)是同一品种，品种权归上诉人所有。?
??????? 本院查明事实与原审一致。?
??????? 本院认为，关于“连玉15号”与“临奥1号（蠡玉6号）”是否为同一玉米品种，是本案确认品种权属纠纷的前提和焦点。为此，双方各执一词，并提交相互矛盾的证据，事实不清，在此情况下，原审法院对是否同一品种进行司法鉴定是必要的。无独立请求权的第三人申请司法鉴定的资格，法律和相关司法鉴定的司法解释均未作出禁止性规定，故原审法院根据原审第三人奥瑞金公司的申请，依法指定有鉴定资格的科技部知识产权事务中心，对此焦点进行专业鉴定并不违法。农业部植物新品种?；ぐ旃抑参镄缕分直２刂行南灯分直２氐姆ǘɑ?#xff0c;“连玉15号”和“临奥1号（蠡玉6号）”的繁殖材料均保藏于此，原审法院从该中心分别提取了“连玉15号”和“临奥1号（蠡玉6号）”的繁殖材料各一包并当场封存，送交科技部知识产权事务中心进行鉴定。即使双方当事人不在场，也不影响鉴定材料的真实性，鉴定程序不违法?！都际跫ūǜ媸椤吩谠缶蓖ブ手?#xff0c;应当作为定案的依据。根据该《技术鉴定报告书》，诉争的两个玉米品种不属于同一品种，玉米原种场的诉讼请求及上诉均不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。?
??????? 二审案件受理费1500元，由玉米原种场负担。?
??????? 本判决为终审判决。?
??????? 审判长　牛世红?
??????? 代理审判员　刘占魁?
??????? 代理审判员　 张守军?

??????? 二○○八年十二月二十二日?
??????? 书记员　樊树辉